Varuhu človekovih pravic RS (Varuh) je naslovila pobudo pobudnica, ki je bila dvajset let zaposlena v glasbeni šoli za določen čas, in sicer na podlagi 109. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI) zaradi neizpolnjevanja pogoja izobrazbe za učitelja kitare. V šolskem letu 2014/2015 ni bila ponovno zaposlena. Glasbena šola je na delovno mesto, ki ga je vsa leta zasedala pobudnica, zaposlila delavca, ki prav tako ni izpolnjeval pogoja izobrazbe. Pobudnica je bila prepričana, da je za delovno mesto bolje usposobljena kot kandidat, ki je bil izbran, če ne drugega ima več delovnih izkušenj (izbran je bil njen bivši učenec, sicer študent Akademije za glasbo). Menila je tudi, da je ravnateljica na "njeno" delovno mesto zaposlila drugega delavca iz maščevanja, saj je pobudnica na zadnjem razpisu kandidirala za ravnateljico. Pobudnica je v svoji pobudi med drugim izpostavljala problem razpisnih postopkov in meril pri ocenjevanju kandidatov, ki kandidirajo na delovna mesta. Navajala je primere (sicer ne poimensko), ko so se na razpise za prosta delovna mesta v (glasbenih) šolah prijavili kandidati, ki so izpolnjevali vse razpisne pogoje, vključno s pogojem izobrazbe in bi bili lahko zaposleni za določen čas. Vendar, ker iz raznih razlogov ravnateljem ti kandidati niso bili všeč, na teh razpisih ni bil izbran nihče. Razpise so ponavljali toliko časa, dokler se ti kandidati niso več prijavili in je ravnatelj lahko zaposlil "svojega" kandidata na podlagi vez in poznanstev, čeprav ta ni izpolnjeval izobrazbenih pogojev in ga je zato lahko zaposlil le za določen čas enega leta. Glede na navedbe pobudnice smo opravili poizvedbo pri Ministrstvu za izobraževanje, znanost in šport (MIZŠ). Prosili smo za mnenje o primerih iz prakse, ki jih je omenjala pobudnica. Zanimalo nas je, ali imajo ravnatelji pri zaposlovanju na prosta delovna mesta določene kakšne usmeritve oziroma ali obstajajo kakšne varovalke (razen uporabe pravnih sredstev s strani neizbranih kandidatov), da do takih primerov zlorab ne bi prihajalo. MIZŠ je v odgovoru navedlo, da določba 109. člena ZOFVI, ki omogoča zaposlitev za določen čas enega leta v primeru neizpolnjevanja pogojev za zasedbo delovnega mesta, ni posebnost na področju vzgoje in izobraževanja, saj ima podobno določbo tudi ZDR-1 v tretjem odstavku 22. člena. Takšna ureditev omogoča delodajalcem, da se lahko hitreje odzivajo na potrebe delovnega procesa, kar je na področju vzgoje in izobraževanja še toliko bolj pomembno. ZOFVI, tako kot tudi ZDR-1, določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da se lahko sklene pogodba o zaposlitvi tudi z neustreznim kandidatom. Osnovni pogoj je, da je šola javno objavila prosto delovno mesto, vendar med prijavljenimi kandidati ni bilo nikogar, ki bi izpolnjeval zahtevane pogoje za zasedbo delovnega mesta ter - kar je tudi bistveno - da je zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Če se na javno objavo prostega delovnega mesta prijavijo kandidati, ki izpolnjujejo pogoje, potem delodajalec/šola določbe šestega odstavka 109. člena ZOFVI oziroma tretjega odstavka 22. člena ZDR-1 ne more uporabiti. Za ravnatelja, ki kot poslovodni organ šole izvršuje pravice in obveznosti delodajalca, veljajo na področju zaposlovanja enaki predpisi oziroma usmeritve kot za vse ostale delodajalce v javnem sektorju in - vsaj glede uporabe ZDR-1 - tudi v zasebnem sektorju. Pri tem ni mogoče mimo dejstva, da ZDR-1 v 24. členu določa, da ima delodajalec, ob upoštevanju zakonskih prepovedi, pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi. Pravica do proste izbire daje delodajalcu tudi pravico do odločitve, da z nobenim od prijavljenih kandidatov pogodbe o zaposlitvi ne bo sklenil. Načelo pogodbene svobode delodajalca, ob upoštevanju zakonskih prepovedi, velja tudi takrat, ko se delodajalec odloča, s katerim od prijavljenih kandidatov, ki ne izpolnjujejo zahtevanih pogojev za zasedbo delovnega mesta, bo izjemoma, pod pogoji iz šestega odstavka 109. člena ZOFVI oziroma tretjega odstavka 22. člena ZDR-1, sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas enega leta. Takšno je tudi stališče sodne prakse (npr. sodba Višjega delovnega in socialnega sodišča pod opr. št. Pdp 93/2005). MIZŠ je odgovor zaključilo z navedbo, da če se je primer ponavljanja javnih razpisov tako dolgo, da se ni nihče več prijavil in je lahko ravnatelj sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas z osebo, ki zahtevanih pogojev ni izpolnjevala, dejansko zgodil, bi bila preučitev takšnega primera gotovo v pristojnosti Inšpektorata RS za delo (IRSD). MIZŠ v konkretna delovnopravna razmerja ne more posegati, skuša pa, tako preko organiziranih izobraževanj kot tudi vsakodnevnega pisnega in telefonskega svetovanja, ravnateljem svetovati tudi na področju izvrševanja pravic in obveznosti delodajalca. Pobudnico smo seznanili z vsebino odgovora MIZŠ, drugih možnosti za obravnavo zadeve z naše strani pa nismo več videli. Ali je pobudnica primer, ki ga je omenjala, prijavila na IRSD, nam ni znano. (Na IRSD se je sicer obrnila v zvezi s svojo zadevo, vendar inšpektorat nepravilnosti iz svoje pristojnosti ni ugotovil.) Bojimo se, da se primeri, kot jih je navajala pobudnica, v praksi žal res dogajajo. Zato na zadevo tudi javno opozarjamo. Vsem, ki bi se v prihodnje srečali s podobnimi situacijami svetujemo, naj se obrnejo na IRSD. Zakonodajalec pa naj razmisli o varovalki, ki bo preprečila dvom o morebitni pristranski zaposlitvi na osnovi izigravanja zakonodaje.